一起通过补充协议变更备案的固定总价合同案件的调解

一起通过补充协议变更备案的固定总价合同案件的调解

                       作者   北京市两高律师事务所  李宏宇   18911295148

    争议焦点：

 1、招投标合同的无效。

 2、对经过招投标并备案的固定总价合同变更协议的效力。

 3、经过招投标备案合同无效，工程款的结算是否可以按照双方变更后的协

议计算。

    关键词：招投标  固定总价  变更协议  工程款结算依据     

案情介绍：

北京某工程建设有限公司（以下简称北京公司）与天津某房地产开发有限公司（以下简称天津公司）通过招投标方式订立建设工程施工合同，北京公司承建天津公司开发的建设工程，双方于2010年月9日18日，就“津华城小区一期21#—24#楼，S2商业楼、储蓄所、邮电所、2#底下车库一区20—40轴工程”订立书面合同，并经过行政单位备案。就上述建设工程项目，2010年9月27日双方又订立补充协议，补充协议中双方将固定总价变更为固定单价，并全面提高了单价的价格，补充协议中又增加了部分工程量。

北京公司依合同履行了自己的义务，并且依照天津公司的相关要求，完成了相应工程。应天津公司的要求，项目工程陆续交付使用，截止2012年6月1日项目工程全部交付给天津公司。2012年8月28日，双方就项目工程进行了竣工验收，项目合格、通过验收。至2012年7月18日，天津公司方面支付给北京公司的工程款为：开票的工程款16311597元，没开税票的工程款款1873577元。之后，北京公司就工程结算问题依照补充协议约定将结算文件交付给天津公司（结算价格为68730148.00元整），天津公司后多次就其中项目款项要求提出问题，要求北京公司降低结算数额，北京公司对此均给予符合施工事实及合法的解释，直至2013年11月27日，天津公司接受到北京公司的“津华城小区结算相关问题”后即再无消息，对于结算及拖欠工程款事宜亦不予回应。

北京公司无奈，委托笔者为代为处理此案，代理人先后两次以律师函的形式和对方沟通，在没有结果的情况下，于2014年3月将天津公司诉至人民法院。

诉讼请求：

请求被告支付拖欠的工程款及同期同类银行贷款利息；由被告承担本案诉讼费。

答辩意见：

天津公司辩称：涉案工程是固定总价合同，且经过备案，原告诉称涉案工程款结算文件数额过高，超过合同约定。我公司已经支付了大部分工程款，尤其是有近一千万的工程款原告未有计算，增加的工程量的结算双方并没有达成一致，因此没有支付，剩余的部分未支付的工程款数量非常之少，我们同意就增加及变更的工程款进行协商或者鉴定。

案情分析：

通过北京公司的证据显示，可以确认一些非常明了的事实，比如利息起算点

的时间、工程竣工验收时间、工程款进度支付的时间问题等。

案件最关键是工程款按照什么方式结算的问题，北京公司认为可以按照变更的补充协议来结算，双方订立协议及履行的时候也是依这样意思表示来履行的。但代理人认为本案的问题恰恰出在这里：关于施工合同，应当从两个角度分析，第一，从招投标并备案的角度分析：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。双方的补充协议，从内容看是明显的是对价格进行了大幅度调整，属于实质性改变应当没有问题，而根据前述解释决定了，本案工程价款应当按照备案合同来结算。第二，从固定总价的角度分析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。从这个角度讲，也应当依据固定总价合同即备案的合同为依据结算工程款。依据备案合同结算，北京公司在工程中不仅亏损，而且数量级很大，因此，委托人听到笔者的解释后第一反应就是要求必须克服掉备案的固定总价合同，如何克服，成为了难题。确认合同无效，似乎是必须选择的思路。

按照这样的思路分析下去：备案的固定总价合同无效，是否就应当按照补充协议作为依据来确认工程价款？首先，从施工合同备案的角度讲，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并没有否认未备案的“阴合同”的效力，作为本案即双方订立的补充协议是有效的，但是司法解释却不支持按照“阴合同”确认结算依据，而按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，代理人理解这里要参考的合同，依然是被确认了的无效的备案合同。其次，从另外一个角度即从固定总价角度讲，是否可依据补充协议来计算呢？如果固定总价合同被确认无效了，而变更的合同是有效的，貌似可以依据有效的变更的协议来确认结算依据的。但笔者认为仍然应当依据无效的合同作为结算的依据。因本案合同的订立都是在招投标为前提下的，在适用《合同法》和《招标投标法》时，《合同法》是普通法，《招标投标法》是特别法，应优先适用《招标投标法》，尤其是确认工程款依据《招标投标法》来，能够保证：不

能因为双方的违法而使一方因违法而获利的目的得以实现，招投标的目的就是保证市场的竞争秩序，防止不正当竞争的产生，建设工程的订立、履行及如何确认双方的权利、义务都要在招投标法确立的宗旨下行为。由此，确认结算依据的前提，也应当依据招投标法的的规定确定，就是合同无效，也应当依据无效的合同为参考。

    通过上述思路及观点分析，委托人面临的诉讼法律问题就成了这样：要走备案的固定总价合同无效的诉讼途径，合同被确认无效后，无论从备案角度讲还是从固定总价角度讲，都应当参考备案的固定总价合同结算。

那么问题就非常严峻了，无论备案合同有效与无效都应当依据它来确认结算依据，那么前面分析将备案合同确认为无效的途径也是行不通的，那委托人岂不是无路可走了。笔者当时十分纠结与无奈，但问题总还是要解决的。经过思考之后暂时定下的思路是：通过确认备案合同无效，然后向依据补充协议确认结算依据的方向努力。如何将备案的固定总价的合同确认无效，突破口在哪里？代理人开始和项目经理仔细整理建设工程的实施过程，项目经理无意间透露项目事实是先进场的，后投标订立合同的。此项事实涉嫌违法，单从确认备案的招投标合同确认无效诉求上，是最有可能获得法院支持的，代理人开始在证据当中寻找，面对大量的证据，先从根本的固定总价合同和变更协议入手，经过仔细寻找，终于在变更后的协议的最后一条找到了依据，该协议最后一条规定：“本协议的效力及于乙方（指北京公司；笔者注）入场的2010年8月20日”。非常明显，在本次招投标过程中，双方有过默契，依据《中华人民共和国招投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工

合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。由此，本案备案的固定总价的合同应当是无效的合同。

    本案另外一个涉及工程款的问题就是天津公司直接分包的项目款是从北京公司账中走的，而且为了规避法律，北京公司还应天津公司的要求和分包公司签订了分包合同，笔者预计最好的结果是天津公司不会不承认该笔工程款不是支付给北京公司的，因分包合同中注明的分包内容不在固定总价合同的范围之内，但天津公司在答辩中提出了此笔工程款是支付给北京公司的工程款，此种答辩也仅仅是律师在诉讼中的手段而已，不会影响案件实质。事实也确实如此，除了在答辩中提到这笔工程款之外，天津公司以后在没有提到这笔款项。这也算是一种提醒，北京公司在调解过程中将天津公司直接分包的事宜在调解协议中也做了明确的说明，与北京公司无关，以防止天津公司和直接分包商再和自己起纠葛。

    针对于案件上述涉及的问题，笔者以书面形式向公立主要领导作了汇报、说明案情：一、要克服以固定总价为依据的计算方式，必须确认合同无效；但克服之后依然要以备案合同为依据。而我们只能确认合同无效，以寻找机会。如果备案合同有效，对方会坚定的坚持依据备案合同结算工程款，而一旦将合同确认无效，将会有机会，在机会中寻找出路；二、确认备案合同无效，并向依据双方的补充协议为结算依据方向努力；三、甲方直接分包通过我方走账的问题通过我方财会及分包合同内容等相应的证据可以证明这一事实，估计对方不会不顾事实而不认可。公司领导通过通过代理人的分析，在诉讼上的问题提出了异议，不想以因违法的理由确认备案合同无效。代理人只好将诉讼方案变为，可以先不确认备案合同无效，而备案合同和补充协议将两者视为一体，努力向补充协议内容并没有做实质性改变的，应当以补充协议的方向努力，在庭审中需找机会。如果不成再补充或者另诉确认无效的诉求。但笔者提示公司领导，对方如果是专业律师出庭，会死死揪住备案的、固定总价这一有利事实，对于我们只能走确认无效，那样结果如何，不好确认，而且从诉讼时间成本上来讲，又会耽误许多，对方拖欠工程款已经有几年了，委托人方面也是心急如焚。但鉴于主要领导的顾及，只能出此下策了，经过沟通公司领导同意笔者的诉讼方案。

诉讼过程：

1、开庭状况:本案仅开过一次庭。

本案的审判长及合议庭成员是有经验的审理建设工程的法官，在查明事实的过程中直接关注的就是合同价款的约定形式，代理人及公司的项目经理极力避免谈固定总价的合同条款，力图强化变更了的协议的效力，但办案法官直接询问，该固定总价条款如何解释。我们以事后核实为由暂时未予直接回答，但大家心里都明白该条款的利害关系！第一次开庭由以举证、质证完毕结束。

    2、庭后对关键问题的努力。

    审判长庭后致电代理人询问是否有调解的可能，代理人表达了对本案的立场，即调解的基础是补充协议，而且，双方之前在工程款结算数额的确认过程中，几乎达成了一致，可能是被告资金暂时支付不开，采取了拖延的战术，原告希望回到谈判桌上，但审判长返回的信息却是被告坚持庭审答辩意见的回应。于是，代理人着重从招投标程序的不规范及后果，以及北京公司对违法招投标的想法，这时代理人表达的是北京公司会不惜代价确认合同无效，因我方如不依照变更协议结算，亏损太多，代理人将原告不惜代价的态度通过法庭传达给被告，确认合同无效以及双方的行政责任对方还是要考虑的，至此之后，事态居然出现了转机，被告态度大变，同意回到谈判桌上。

3、艰难的谈判过程。

双方进入谈判阶段后，被告依然不主动，代理人通过主动联系、法院协调、利益让步、反反复复，中间又几次几近谈崩，总归通过代理人的协议，双方通过谈判解决了问题。

调解结果：

本案经过双方近9个月的沟通，最后在法庭主持下的谈判，以调解的形式结案，天津公司支付北京公司剩余工程款2200万元及同期贷款利率为基准的利息。

思考：

    1、招标投标合同无效的问题。

    符合《中华人民共和国招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的情形的，中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”招标合同无效。这几条中关于违反法律强制性规定，确认合同无效，规定明确，诉讼中适用比较容易，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而在这几条中无需去区分是否属于效力性强制性关于强制性规定，只是要在证据上充分，确认合同无效的可能是非常大的。

    2、关于固定总价的变更。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，结算是要按照固定总价为依据的，若想改变固定总价合同，一是要从根本上说明该合同不是固定总价合同，二是固定总价合同放生了改变（包括现场签证和设计变更改变），否则，一旦订立固定总价，就要按照固定总价结算。

3、补充协议的效力问题。

最高院的司法解释在处理阴阳合同的条款中，只是确认结算以备案合同为结算依据，并没有确认所谓的阴合同无效，只是结算不以此为依据。

4、备案了的固定总价合同被确认无效后结算依据问题。

经过招投标确认的施工工程，阳合同都被确认无效后，应以哪个合同作为结算的参考依据？笔者认为应当以备案的合同为依据，这和司法解释的以备案的合同为依据的指导思想是相符的，不能因为双方因违法而使故意规避法律者得以得到更多利益，理由前边已经陈述。

5、本案通过调解，当事人的利益得以实现，是笔者最大的心理安慰。调解之后是心有余悸，自认为委托人利益实现在法律上实属侥幸，也为委托人庆幸。当然，当事人之间最后能够调解是有前因后果的，但在法律上属于风险凸现、危机重重！

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