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【北京建设工程律师】最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过) 法释[2002]16号
上海市高级人民法院： 你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 此复。
关于建设工程价款优先受偿权的若干问题 编者按：汪治平法官是最高人民法院研究室的，是《合同法》第286条司法解释的起草人，从始至终参与了该条司法解释的起草过程，对其出台背景和指导思想有很深的了解。非常感谢他肯赐稿本刊，使我们可以深刻地理解该条司法解释的本意，对当事人运用该司法解释来维护自己的权益和仲裁员深入理解和准确适用《合同法》第286条来审理关于建设工程价款优先受偿权的案件都非常有帮助。 二OO二年六月二十日最高人民法院公布了对上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）。该批复对人民法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。以下就如何理解与适用法释〔2002〕16号批复略谈浅见。 一、建设工程价款优先受偿权的性质及效力 合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的这一规定是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利（以下简称承包人的优先受偿权）。正确理解适用这一法律制度，首先应当正确认识承包人的优先受偿权的性质。只有正确把握权利的性质才能准确判断其效力。对于这一权利的性质，据中国社会科学院法学研究所梁慧星教授介绍 ，自合同法颁布以来，大约有以下不同的观点： 第一种观点认为，承包人的这种优先受偿权为留置权。在建设工程（包括建筑、安装、装饰工程，不包括工程勘察、设计）中，承包人在未依合同收到发包人的工程款时，对其所承建的建筑物或其他建设工程具有控制权，例如，不申报工程竣工验收；不向发包人交付竣工图纸（依规定，承包人按施工图纸施工后，必须制作交付留存档案的竣工图纸，而施工图纸不存档）；不交付建设工程（主要指建筑物）钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。承包人的这种控制行为实际上是对建筑物这一不动产行使特殊的留置权。尽管建设工程合同从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍不失加工承揽合同的基本属性，即承包人（也是承揽人）享有留置权。虽然合同法未规定建设工程承包人的留置权，但承包人的优先受偿权实与留置权性质相同。因而承包人的优先受偿权应优于抵押权。 但是，依照民法原理和现行法律规定，留置权的对象仅限于动产。例如，我国担保法第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”虽然将承包人的优先受偿权解释为留置权不无道理，但毕竟与现行法律规定及民法理论不符，故似不应认为是正确的。 第二种观点认为承包人的优先受偿权为一种法定抵押权。法定抵押权是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。梁慧星教授指出，从立法过程可知，“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。” 中国人民大学法学院王利明教授也指出，“我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。” 此外，这种观点还通过比较德国、日本和我国台湾地区的法律制度或者司法实践，认为合同法第286条规定的承包人的优先受偿权为法定抵押权。但是，担保法对抵押的规定是：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权属于担保物权，物权遵循法定原则。既然合同法没有明确承包人的优先受偿权为法定抵押权，我们难以在担保法规定的抵押权之外确定另一类抵押权。 根据担保法的规定，抵押权因当事人的约定而产生，所以担保法上的抵押权又可称为约定抵押权。对于合同法第二百八十六条规定的优先受偿权是否优于抵押权（即约定抵押权），存在三种意见：一是认为抵押权优先。因为合同法规定的优先权没有经过登记，没有实行公示，第三人很难知道，而有关建设工程的抵押权经过了登记，根据担保法第五十四条关于“抵押物已登记的先于未登记的受偿”的规定，登记的抵押权应优先。二是合同法规定的优先受偿权优先。否则会出现法定优先受偿权成立后，因在标的物上设有抵押权，使法定的优先受偿权不能实现，合同法规定的目的就不复存在。三是依成立的先后次序确定优先的顺序。因为两种权利应受平等的保护，只能根据其设立的时间先后顺序确定优先保护哪一种权利。 第三种观点认为承包人的优先受偿权的性质就是优先权。这种优先权可称为建筑优先权。如同船舶优先权、航空器优先权一样。其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为建设工程人即发包人。这种优先权是法定的，无须登记公示。 将承包人的优先受偿权解释为优先权与合同法的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之争。比较目前有关优先权的法律，如海商法规定的船舶优先权、民用航空法规定的航空器优先权，合同法的规定虽然过于简略，但确实与这两个法律规定的优先权的性质有相似之处。根据现行法律的规定，优先权包括两种：一是指根据专利法、商标法的规定，申请人在特殊情形下享有申请专利、申请注册商标的优先权；二是指海商法等法律的规定，债权人对债务人的财产享有优先受偿的权利。后一种意义上的优先权按照通常理解又可分为一般优先权与特别优先权。一般优先权是指对债务人的的全部财产享有优先受偿的权利。例如，企业破产法（试行）和民事诉讼法规定，企业破产时企业职工的工资和劳动保险费用等优于其他债权受偿就是指一般优先权的规定。特别优先权是指对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。这种优先受偿也可分为两类：一是当事人通过约定，债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利，如抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权；二是法律规定债权人对于债务人的特定财产所享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利。如海商法规定的船舶优先权等。 以上三种观点各有其道理，但其共同点是通过判断承包人的优先受偿权的性质说明这种权利的效力，即：与其他权利相比较时，法律是否应对其予以特别保护。 法释〔2002〕16号批复第一条规定，人民法院在审理房产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。这里没有具体指出承包人享有的这种优先受偿权是否为法定抵押权或是其他权利（因为这应当是立法的任务），但司法解释肯定了承包人的这种优先受偿权优于抵押权和一般债权，明确了以上三种观点所追求的共同答案。这一解释与海商法和民用航空法 的规定的旨趣相同。上海市政府颁发的地方政府规章也作如此规定 。其他一些国家的立法也有这样的规定，如法国民法典第2095条也规定：“优先权是指依债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。” 法释〔2002〕16号批复认为承包人的优先受偿权优于抵押权，其主要理由如下： 第一，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨。如果承包人的应得工程价款不能实现，则工人的工资和其他劳动报酬将难以保障，显然违反了劳动立法的旨意。 第二，在现代社会中，建筑业属于国民经济的支柱产业之一。自改革开放以来，我国的投资建设和建筑业得到了很大的发展，不仅建设了一大批基础设施、工业项目和民用建筑，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量城乡剩余劳动力，对社会的稳定和进步起到了积极作用。但是，由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的问题，其中拖欠工程价款就是其中之一。基于这一基本认识，合同法才规定了承包人的优先受偿权这一新的法律制度。如果否定承包人的受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展、保护承包人合法权益的立法目的不相融。另外，承包人通常因为市场竞争及工程性质等原因，垫付大量工程款项，一旦工程款项不得支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至导致其破产，这对社会秩序的稳定十分不利。 第三，传统合同理论上，建设工程属于承揽合同类，合同法第二百八十七条也规定，“建设工程合同”一章中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。从本质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽关系，它与一般的承揽没有质的差别。如果在一般的承揽中，动产的承揽人可以享有留置权，且此种留置权优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上，也应当优先抵押权。实际上，承包人通常在发包人支付工程价款以前，已经实际占有其建造的工程，如果抵押权优先受偿，承包人必然不会轻易地交出工程，这样不但容易引起纠纷，而且承包人考虑到其辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种方法毁损工程，或者通过改变其建造工程的用途，使其不能发挥应有的作用，从而造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使工程价款优先受偿，才能避免承包人走向极端，使已建好的工程继续留存社会，发挥其效用。 第四，承包人的优先受偿权不需要登记。优先权是否必须登记应依法律规定。我国海商法规定的船舶优先权无需登记，民用航空法规定的民用航空器优先权需要向国务院民用航空主管部门登记，但未规定这种登记的效力。国外的一些法律对优先权或者法定抵押权是否必须登记也各有不同 ，有要求登记的，如德国民法，也有要求不登记的，如法国民法。我国合同法对承包人的优先受偿权没有规定必须登记，也就是说承包人的优先受偿权不以登记为条件。实际上，承包人在建设工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否逾期支付工程款，甚至在工程竣工后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得立即行使优先权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使优先权 。虽然有人认为，一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有优先权的存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则可能不会同意发包人以建设工程作为抵押标的，也可能会提高放贷条件。但是，合同法这一规定赋予了承包人一项法定权利，这项权利的性质属于担保物权。因此，合同法实施后，当事人特别是以建设工程标的物作为抵押物的贷款人应当明了此项权利对其的影响。当然如果实行工程价款的预先登记制度，似更显合理。 第五，不应当以承包人的优先受偿权与抵押权产生的时间先后判断哪种权利优先。发包人在兴建工程的过程中，为了融资借款等目的，经常将土地使用权或者在建工程以及建成的工程抵押给他人，而且由于合同法规定的优先权没有规定必须经过登记才能产生，实践中也没有登记，因而很难确定这种权利产生的时间，如果以发包人在工程完工后应当付款而不付款的时间计算，则多数抵押权早于承包人的优先受偿权，这样，如果以权利发生的时间的先后判断哪种权利优先，则合同法规定承包人的优先受偿权实际上就没有任何意义了。 二、承包人行使优先受偿权的限制 承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利并不是绝对的。根据法释〔2002〕16号批复的规定，承包人行使其优先受偿权时除必须享有确定的工程价款这一债权 外，还受到以下两方面的限制： 第一，承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。法释〔2002〕16号批复中的“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保障法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。 其一，房屋的所有权尚未转移给买受人时，存在承包人的优先受偿权与买受人的商品房交付请求权之间的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人的情形包括：尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记。根据城市房地产管理法及有关商品房预售登记管理办法的规定，预售人应在预售合同订立后30天内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案 。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使买受人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力，从而具有保全买受人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。换言之，通过登记备案，买受人对预购商品房的请求权已具有了一定的排他效力。这样，当商品房的买受人对商品房的请求权与承包人的优先受偿权相冲突时，如何确定哪种权利优先？对此有三种意见：一是认为合同法规定的承包人的优先受偿权是绝对的，不应当有例外的情形。因而承包人对消费者购买的商品房也享有优先受偿权。只有如此才能充分保护承包人的合法权益。二是按照时间先后顺序确定哪种权利优先。既然商品房的买受人所享有的请求权与承包人的优先受偿权都有一定物权性质，根据“时间在先，权利在先”的原则，当二者发生冲突时，以成立时间之先后确定其优先次序。三是消费者的权利优先。甚至有人认为，消费者为购买商品房交付的定金都可以对抗承包人的优先受偿权。 法释〔2002〕16号批复认为消费者交付购买商品房的全部或者大部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这主要是基于以下理由：相对于承包人而言，消费者是弱者。批复对于承包人的利益与消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为消费者权益大于劳动者权益，相反批复贯彻了法律保护劳动者利益的根本宗旨。批复同样认为，建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。我们不否认消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的各种批准手续和开发建设的实力，并采取相应的手段使自己的权益免于侵害。但是，相对于作为个体的消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益应当优先，承包人的利益属于经营利益应当退居其次。如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此不允许承包人行使其优先权。另外，在很多情况下，消费者之所以未办理过户手续并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。 其二，商品房的所有权已转移给消费者时，承包人的优先受偿权不可对抗消费者的房屋所有权。虽然根据海商法、民用航空法的规定，船舶优先权和民用航空器的优先权随着船舶、民用航空器的所有权的转移而转移，根据担保法的规定，抵押权的效力不因抵押物所有权的转移而受到影响，但是我们难以套用这三部法律的规定证明承包人的优先受偿权的效力。根据合同法第286条的规定，承包人的优先受偿权仅限于建设工程折价或者拍卖所得价款，也就是说，承包人的优先权只能存在于属于发包人所有的建筑物或者建设工程上，如果商品房的所有权已转移，承包人的优先受偿权即告不存在。 除上述分析外，法释〔2002〕16号批复还考虑了在目前的情况下，保护消费者的利益有利于稳定社会秩序的需要。 第二，承包人行使其优先受偿权受时间限制。承包人的优先偿权虽然具有担保物权的性质，但源于债权。无论担保物权还是债权的行使都是受到一定时间的限制。尽管合同法没有明确这一点，但这是担保物权和债权本身特性所决定的。海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为一年，民用航空器的优先权为三个月。为了促使承包人积极行使权利，也为了保护劳动者的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，法释〔2002〕16号批复规定承包人行使其优先受偿权的期限为六个月。这一期限完全应当可以满足承包人行使优先权的需要，对发包人而言也较合理。 合同法并未明确承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会考虑到期限问题，而且合同法施行后，本批复施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工了。因此为了公平保护承包人的合法权益，法释〔2002〕16号批复第五条规定，承包人行使优受偿权的时间限制从批复公布六个月后施行，即从2002年12月27日起施行。这样，在合同法实施后已经竣工或者约定已竣工的工程，承包人在2002年12月27日前都可行使优先权。这实际上规定了一个宽限期。但这里的六个月期限为不变期间，不适用中止、中断或者延长的规定。因此，凡是2002年6月27日之前竣工的建设工程，承包人在2002年12月27日前都可依法行使其优先权。 根据法释〔2002〕16号批复第四条的规定，承包人行使优先权的期限从建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。这一规定包含两方面的意义： 一是承包人行使优先受偿权期限的起算点以竣工或者约定的竣工之日起算。如何计算承包人行使其优先受偿权的期限在讨论中存在争议。这些争议包括期限的长短和期限的起算点。期限的长短，有主张三个月，有主张六个月，甚至有主张一年的。法释〔2002〕16号批复实际上采取一个折中的规定，即六个月。如同优先权的产生一样，优先权的行使期限应当由法律规定，如海商法和民用航空法那样。因为期限的长短涉及到承包人、发包人和与建设工程有关的其他债权人的利益，一个合理的期限应当是对这三方当事人的利益能够起到平衡的保护，而不失偏颇：期限过长有利于承包人而不利于发包人和其他债权人，期限过短虽有利于发包人和其他债权人，但失去了规定此项权利的意义。法释〔2002〕16号批复综合考虑这三方当事人权益的保护，并且考虑到承包人的优先受偿权的起算点，将期限定为六个月。对于承包人行使优先受偿权的起算点有两种意见：一种意见认为应当从优先权产生之日起计算。理由是优先权未产生就无从涉及权利人行使期限。另一种意见是从工程竣工之日或者约定的竣工之日起计算。法释〔2002〕16号批复采取了后一种意见。之所以如此规定，主要是基于以下理由：其一，任何工程都有竣工之日，未竣工的工程存在约定的竣工之日 ，这是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限的起算点不会产生争议。竣工日期与工程价款的决算日期不是同一日期。合同法第275条规定的施工合同内容中包括竣工时间、竣工验收，即可说明工程竣工日期与验收日期不同。因此，如果发包人拖延验收工程不影响承包人对其优先权利的行使。其二，按照合同法第286条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付的，承包人才可以行使优先受偿权。合同法对承包人的催告期并未规定，因此这一期限是不确定的。如以优先权的产生作为计算行使优先权的期限，则很容易产生争议。当然，批复对期限及其长短、起算点的规定是否合理，还有待于实践的检验。 二是承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。一方面，合同法第286条并未规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有 ，没有排除对未竣工的工程享有优先权，另一方面从司法实践和建设业界反映的情况看，拖欠工程价款的情况更多地表现在未完工的工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情形相对较少。对承包人行使优先权是否以竣工为限，有不同的意见。一种意见认为，承包人行使优先权必须针对是竣工验收合格的工程。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不但有权拒绝支付工程价款，而且还有权请求承包人承担违约责任。另一种意见认为，原则上应当在竣工以后才行使优先权，因为只有在工程竣工以后，工程的质量情况才能判明，整个工程价款才能确定。如果一发生拖欠就行使优先权，不但使问题复杂化，而且违背常理。但是，如果发包人中途没有资金继续建设，把工程撂那里，甚至发生发包人逃跑的情况，也应当允许承包人行使其优先权。还有意见认为，竣工以后才行使优先权在理论上似乎可行，但不符合建筑业的实际情况。根据建筑业的交易惯例和建设部、国家工商局的有关规定，建设工程的价款包括预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象支付至百分之九十左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证费；工程完成后的结算款以及期满应归还的履约保证金和保修金等担保性质的价款等五种。这五种不同形态的工程价款经常发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，因此认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况。如果将承包人的优先受偿权仅限于已竣工的工程，则不利于保护承包人的合法权益。当然，工程停工以后约定的竣工日期到来之前承包人是不能行使优先权的。 三、承包人的优先受偿权的范围 合同法第286条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，但如何理解这里的“建设工程的价款”，特别是承包人为建设工程所垫付的资金即垫资是否属于价款，存在重大的争议。1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建［１９９６］第３４７号文）规定，“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”从1996年开始，建设部、监察部、国家计委、国家工商局联合开展了“建设工程执法监察” ，其中强行让企业贷款、垫资施工问题就是整治的重点之一。经过几年的努力，建筑市场的秩序有所好转，垫资问题得到一定程序的控制。但是，建筑市场“僧多粥少”的现象依然存在，在竞争激烈的建筑市场上，一些建设单位仍然以带资、垫资施工作为承包的条件，而一些建筑企业为了承包到工程，不得不答应发包人提出的一些较为苛刻的条件，如垫资施工。既然国家有关部门规定承包人不得垫资，因而垫资是否属于工程款，承包人就此款项是否享有优先受偿权存在以下几种观点： 一种观点认为，垫资应纳入优先受偿权的范围。其理由可分为两类：第一类理由认为，建设工程合同的价款是指发包人按照建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。这一价款包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用以及依合同发生的损害赔偿请求权，亦即：建设工程报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。这一观点的理由是：承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余的款项都是先由承包人垫款建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。如果承包人这种做法是垫资，则工程建设中所有的价款都是垫资。这样，若将这种垫付款排除在优先受偿权范围外，则优先受偿权的范围缩小到劳务部分。这显然与合同法保护整个建筑业健康发展的目的不相符。从国外的一些立法看，也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。第二类理由认为：现实中工程带资、垫资是发、承包人双方的合意，已通过合法方式实施：或者是先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然垫资已经物化为工程的一部分，当然应属于合同法第286条规定的工程价款。不过，如果承包人的垫资被挪作他用，因为没有被物化到建设工程中，就不能享受优先受偿的权利。 另一种观点认为垫资不应纳入优先受偿的范围。但理由各有不同。一种理由认为：垫资发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为。虽然不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。合同法的该条立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围与立法的目的不符。实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿。既然垫资放弃了约定抵押这种保护其权利的方式，应由其自己承担相应的风险，国家不必通过物权的方式解决。另一种理由认为，垫资行为的法律效力应当具体分析。如果垫资行为扰乱了建筑市场，就危害了社会公共利益，那么垫资当然不能享有优先受偿权；如果垫资行为对公共利益不构成危害，有关部门的禁止性规定只能认定有害于建筑企业，对垫资只能认定为承包人自甘冒险。即使垫资的效力可认定，也只是发包人、承包人之间的借贷行为。这样，如果这种借贷而形成的债权应当优先受偿，银行的借贷也应当优先受偿。 法释〔2002〕16号批复第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”这一条对合同法第286条规定的工程价款作出如下界定：一是承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款。这部分是指承包人为建设工程所付出的劳动报酬。这是没有争议的部分。二是承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款。因而承包人垫资部分凡已经物化的部分属于工程价款。三是承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程价款。将承包人因发包人违约而享有的损害赔偿排除在优先受偿的范围之外，也是司法解释讨论中比较没有争议的问题。 根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（１９９９年１月５日建设部建标〔１９９９〕１号发布）第五条的规定，建设工程价款包括三部分：“成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金”。这种价款的表现形式有：工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工决算价五种。合同法第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工决算价；未竣工工程则应施工预算价为基础进行评估确定工程价款。根据建设部的规定，工程价款可分四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。这四部分完整构成工程价款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿 。法释〔2002〕16号批复第三条中“材料款等实际支出的费用”是指承包人为建设工程而实际支出的费用，并不仅指材料款。 理解建设工程价款还应当注意的两个问题： 工程价款并不仅包括施工工人工资。一是因为施工工人工资仅是发包人应向承包人支付的工程价款的一小部分。如果仅此部分应受合同法的保护，由于这部分费用分期按定额计算，极为复杂，法院难以从工程价款中分解出来；二则如仅对施工工人工资进行保护，则依劳动立法即可，无须合同法另行规定。 “三通一平” 工程费用可否优先受偿。“三通一平”工程为建设工程中必不可少的组成部分，其工程费额也是依定额标准计算出来的，同样包括四部分费用。有些工程即为“三通一平”工程，因而依合同完成任务即应认定工程已经竣工，承包人对此“三通一平”的土地使用权的拍卖价款应享有优先受偿权。如果“三通一平”工程仅为建设工程的基础部分，则“三通一平”价款为整个工程价款的组成部分。因而，确定工程价款的优先受偿范围不应将“三通一平”价款排除在外。 四、理解和适用本批复应当注意的几个问题 1.合同法实施以前的工程价款问题 合同法规定的承包人的优先受偿权是一项新的法律制度，因而对合同法施行以前拖欠工程价款的情形可否适用此项制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第一条规定“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”合同法规定的承包人的优先受偿权制度以及法释〔2002〕16号批复可否适用合同法施行前的建设工程取决于“当时的法律规定”。合同法施行以前有关建设工程价款的法律规定包括原经济合同法和《建筑安装工程承包合同条例》（一九八三年八月八日国务院发布）。该条例第十三条“发包方的责任”中第5项规定：“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或‘工程价款结算办法’的有关规定处理。”这一规定与合同法规定的承包人的优先受偿权制度并没有共同之处。但毕竟是国家在合同法实施以前对发包人拖欠工程价款的法律规定。据上述法释〔1999〕19号的规定，合同法第286条规定的承包人的优先受偿权制度不应当适用合同法施行以前拖欠工程价款的情形。另外，既然认定承包人的优先受偿权具有物权性质，而物权是法定的，合同法施行之前法律未赋予承包人这种权利，承包人就不能享有这一权利；依法律不溯及既往原则，承包人的优先受偿权制度也只能适用于合同法施行之后。 2.承包人的优先受偿权是否适用于破产案件 法释〔2002〕16号批复第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”应当依法认定承包人的优先受偿权，未提及破产案件问题。法释〔2002〕16号批复是对上海市高级人民法院的批复，在上海市高级法院的请示中，包含了承包人在发包人破产案件中能否据此行使别除权问题 。从批复的行文可以看出最高人民法院对此问题的态度。 3.法释〔2002〕16号批复有关文字的理解 其一，批复中所称“房地产案件”是否对合同法第286条的规定作了扩张解释。因为根据《中华人民共和国城市房地产法》的规定进行理解，“房地产案件”包括房地产开发、经营、租赁、维修等。这些与房地产有关的案件可否都适用批复的规定。由于合同法仅规定了建设工程合同中的承包人的价款可享受优先受偿，因而批复中“房地产案件”的含义是指人民法院在审理房地产案件中涉及承包人的工程价款问题应适用合同法第286条的规定。如果房地产案件根本不涉及承包人的工程价款就无从谈及合同法第286条的适用问题。实际上，如果仅从字面上理解，合同法规定的“建设工程”的含义应比“房地产”的含义广泛。其二，“办理执行案件”的理解。批复第一条提到人民法院在办理执行案件中应依法认定承包人的优先受偿权。优先受偿权产生后、行使权利的除斥期间届满前，承包人均可行使其权利。因而人民法院在审理和执行涉及建设工程的案件时，承包人就工程价款问题均可向人民法院提出，也可直接向人民法院申请拍卖。其三，“建筑”与“建设”的区别问题。批复中既使用了“建筑”一词，也使用了“建设”一词，尽管这两个词的内涵与外延有差别，但批复所指“建筑”与“建设”同义，都与合同法第286条规定中的“建设”一词含义相同。 五、完善承包人优先受偿权制度的几点思考 合同法第286条规定的承包人的优先受偿权仅是一个原则的规定，使这一制度付诸现实，远非法释〔2002〕16号批复所能全部解决。为了合同法规定的这项制度付诸现实，还需最高人民法院和其他相关部门的共同努力。为了更好发挥合同法规定的这一制度的实现，平衡发包人、承包人和其他债权人的权利，首先，有关部门可以建立登记制度。不过，这一登记完全应当实行自愿原则。登记内容包括：建设承包合同；承包人是否准备行使优先受偿权及优先受偿范围；建设工程涉及的债权情况等。这种登记还应当与抵押登记、商品房预售登记一起公开，以备当事人查阅。其次，对发包人与承包人就工程折价问题做出相应规定。这种规定既应当充分尊重发包人与承包人的意愿，但更应当注意保护其他债权人的合法利益。例如，折价应与由有相应资质的机构评估价相当等。第三，合同法第286条中的“合理期限”应做出界定或者判断期限是否合理的原则。从合同法的表述看，这一合理期限由承包人确定，但不能过长或者过短：“过长”不利于承包人收回工程价款甚至影响其优先受偿权；“过短”则可能失去期限的意义，难以使发包人履行其义务。第四，承包人应向哪一级法院的哪一部门申请拍卖。可根据建设工程的价款的数额确定受理法院；可根据当事人对工程价款数额是否有争议确定承包人可否直接向人民法院执行部门申请拍卖。第五，优先受偿权是否适用于所有的建设工程。依合同法第286条的规定，优先受偿权是指从承包人应得的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故承包人只可对各种可以折价、拍卖的建设工程享有优先受偿权。凡是不得折价或者拍卖的建设工程的承包人实际上无法行使优先权，例如涉及国防利益的工程、某些特殊行业的工程（如水电工程的隧道）。对于不能行使优先受偿权的承包人只能寻求其他的救济措施。第六，承包人可否放弃优先受偿权。合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以……”，说明承包人是否行使这项权利可以作出自己的选择。同时，优先受偿权也是一项民事权利。因此，如果承包人与发包人自愿约定放弃优先受偿权，人民法院没有否认这种约定的效力。 北京建设工程律师热线电话 李宏宇律师：010-57127589 18911295148（电话及微信） QQ:404431986 邮箱：13681225148@163.com 王 莉律师：010-57127389 18911225148（电话及微信） 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